Crowdfinancing im Lichte des BaFin-Merkblatts zum Einlagengeschäft vom 11. März 2014

KMS Deutsche Crowdfinancing-Plattformen, die sich mit der Finanzierung von Unternehmen beschäftigen, verwenden als Finanzierungsinstrument regelmäßig das nachrangige partiarische Darlehen. Dieses zeichnet sich in seiner möglichen Strukturierung – wie andere mezzanine Finanzierungsformen¹ – durch ein hohes Maß an Flexibilität aus: So kann es beispielsweise in seinen Ertragskomponenten sehr ähnlich wie Fremdkapital (relativ hoher Festzinssatz und niedrige Ertragsbeteiligung), aber (mit einem niedrigen Festsatz und einer Beteiligung am Gewinn und der Entwicklung des Unternehmenswerts) auch nahe am Eigenkapital strukturiert werden. Ungeachtet dieser Vorzüge waren partiarische Darlehen bis vor wenigen Jahren aber selbst bei Bankern relativ unbekannt, was nicht zuletzt an der hohen Komplexität des hier erforderlichen Vertragswerks liegt. Der Grund für ihre Beliebtheit im Rahmen von Crowdfinanzierungen liegt – abgesehen von ihrer hohen Flexibilität – darin, dass nachrangige partiarische Darlehen in zweifacher Hinsicht in Gesetzeslücken fallen:

  • zum einen fallen Darlehen als solche im Gegensatz zu Wertpapieren und Vermögensanlagen weder unter die Prospektpflicht des Wertpapierprospektgesetzes noch unter die des Vermögensanlagengesetzes, was eine erhebliche Kostenersparnis ermöglicht;
  • zum anderen resultiert aus der Nachrangigkeit, dass der Kapitalnehmer kein lizenzpflichtiges Einlagengeschäft betreibt, was auch für die Plattform regulatorische Auswirkungen hätte.

Das Ausnutzen von Gesetzeslücken birgt naturgemäß Gefahren und erfordert eine überaus sorgfältige Beachtung der Rahmenbedingungen. Vor diesem Hintergrund sind Verlautbarungen der Aufsichtsbehörden von maßgeblicher Bedeutung. Dementsprechend tut die Crowdfinancing-Industrie gut daran, bei künftigen Finanzierungsrunden das Merkblatt der BaFin Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts vom 11. März 2014² peinlich genau zu beachten, wenngleich – soviel kann man vorab zusammenfassend sagen – dieses insoweit (!) lediglich klarstellenden Charakter hat und keine revolutionären Neuerungen bringt.

Ausgangspunkt der Überlegungen ist, dass nach § 32 I 1 KWG einer Erlaubnis der BaFin bedarf, wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, ein Bankgeschäft wie das Einlagengeschäft betreiben will.³ Dies ist beispielsweise nach der ständigen Verwaltungspraxis der BaFin dann der Fall, wenn

  • der Einlagenbestand bei mehr als fünf Einzelanlagen die Summe von 12.500 € überschreitet oder
  • unabhängig von der Summe des Einlagenbestands mehr als 25 Einzeleinlagen bestehen.

Es ist offensichtlich, dass diese Voraussetzungen bei Crowdfinanzierungen regelmäßig gegeben sind. Vor diesem Hintergrund spielt die Frage, ob ein Kapital suchendes Unternehmen mit der Hereinnahme von Geldern das Einlagengeschäft i.S.v. § 1 I 2 Nr. 1 KWG betreibt oder nicht, eine herausragende Rolle.

Einlagengeschäft in diesem Sinne ist – verkürzt – die Annahme fremder,⁴ unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums, sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird. Werden „geeignete“⁵ Sicherheiten bestellt, liegt schon aus diesem Grund kein Einlagengeschäft vor, was im Bereich der Crowdfinanzierung aber keine Rolle spielt: Hier erfolgt im Regelfall keine Besicherung.

Für die bankaufsichtsrechtliche Einordnung von Geldern als „rückzahlbar“ kommt es nicht auf die zivilrechtliche Zuordnung zu einem bestimmten Vertragstypus, etwa einem Darlehensvertrag, an. Maßgebend ist vielmehr der tatsächliche Gehalt der Geldüberlassung. Rückzahlbar ist nach Ansicht der BaFin beispielsweise auch die Einlage des stillen Gesellschafters, wenn die Verlustteilnahme nach § 231 II HGB vertraglich soweit ausgeschlossen wird, dass der stille Gesellschafter aus der Einlage auch noch in einer insolvenznahen Situation des Unternehmens Zahlungen beanspruchen und so überhaupt erst die Insolvenz des Unternehmens auslösen kann.

Die Unbedingtheit des Rückzahlungsanspruchs ist letztendlich hier das maßgebliche Kriterium für die bankaufsichtsrechtliche Einordnung und bedarf daher einer sorgfältigen Würdigung bei der Strukturierung des nachrangigen Darlehens. Dabei sind unter Beachtung der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung insbesondere die Bedingungen der Kapitalüberlassung sowie das werbende Auftreten des Schuldners und die hierdurch beim Geldgeber bezweckte Vorstellung von der getätigten Geldanlage zu berücksichtigen.⁶ Nach der 6. KWG-Novelle reichte in diesem Zusammenhang die Vereinbarung eines einfachen Nachrangs noch aus, um die Einstufung als Einlagengeschäft zu vermeiden.⁷ Es genügte demnach, dass die Rückzahlung der Gelder erst nach der Befriedigung sämtlicher anderer Gläubiger des Unternehmens erfolgen sollte, der Anspruch also hinter die in § 39 I Nrn. 1 bis 5 InsO genannten Forderungen zurücktrat.

Seit Überarbeitung des Tatbestandes des Einlagengeschäfts durch das Finanzkonglomeraterichtlinie-Umsetzungsgesetz ist darüber hinaus erforderlich, dass die Geltendmachung des Anspruchs auf Rückzahlung solange und soweit ausgeschlossen wird, wie die Rückzahlung einen Grund für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens herbeiführen würde. Erst der um eine solche insolvenzverhindernde Funktion aufgestockte Rangrücktritt (sogenannter qualifizierter Rangrücktritt) reicht danach aus, den Tatbestand des Einlagengeschäfts auszuschließen.⁸ Dieser qualifizierte Nachrang hat entsprechend dem tatsächlichen Gehalt der Kapitalüberlassung auch den Zins zu erfassen.⁹

Im Ergebnis bewirkt die Verwendung einer qualifizierten Rangrücktrittsklausel eine Wesensänderung der Kapitalhingabe vom bankgeschäftstypischen Kredit mit unbedingter Rückzahlungsverpflichtung hin zur unternehmerischen Beteiligung mit einer eigenkapitalähnlichen Haftungsfunktion. Diese Wesensänderung muss für die angesprochenen Verkehrskreise, insbesondere Anleger ohne Erfahrung in Fragen der Unternehmensfinanzierung oder des Insolvenzrechts, hinreichend deutlich zutage treten, um von einer Geldhingabe unter bewusster Inkaufnahme eines unternehmerischen Geschäftsrisikos über das ohnehin bestehende allgemeine Insolvenzausfallrisiko hinaus auszugehen.¹º Werbeaussagen wie der plakative Hinweis auf eine sichere, günstige oder rentable Geldanlage verstellen dagegen den Blick des Anlegers für die Übernahme eines unternehmerischen Risikos. In solchen Fällen kann nicht davon ausgegangen werden, dass die von dem Anlageangebot bezweckte Vorstellung bei dem unerfahrenen Geldgeber eine bedingte Rückzahlbarkeit umfassen soll.¹¹

All dies ist sorgfältig bei der Strukturierung von Crowdfinanzierungen zu beachten. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass zivilrechtlich unwirksame Klauseln bankaufsichtsrechtlich nicht als tatbestandsausschließende Bedingung im Sinne des Einlagengeschäftstatbestands geeignet sind, was eine möglicherweise ohnehin schon problematische Rechtslage dramatisch verschärfen kann. In Zweifelsfragen empfiehlt sich daher die Vorlage des Vertragsentwurfs bei der BaFin, um im Rahmen einer rechtsverbindlichen Auskunft ein Negativtestat zu erhalten.

Dr. Kay-Michael Schanz, Schanz & Coll. Rechtsanwälte


¹ „Mezzanine-Finanzierungen“ oder „hybride“ Formen der Unternehmensfinanzierung weisen sowohl Merkmale von Eigenkapital als auch Merkmale von Fremdkapital auf. Hierzu gehören neben partiarischen Darlehen und Nachrangdarlehen auch Genussrechte oder stille Gesellschaftsbeteiligungen.

² http://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Merkblatt/mb_140311_tatbestand_einlagengeschaeft.html

³ Vgl. auch das Merkblatt der Deutschen Bundesbank und der BaFin über die Erteilung einer Erlaubnis zum Betreiben von Bankgeschäften gemäß § 32 Abs. 1 KWG und das Merkblatt der Deutschen Bundesbank über die Erteilung einer Erlaubnis zum Erbringen von Finanzdienstleistungen gemäß § 32 Abs. 1 KWG.

⁴ Mit dem Merkmal „fremd“ soll zum Ausdruck gebracht werden, dass die angenommenen Gelder nicht, wie beispielsweise Zahlungen im Rahmen einer Kapitalerhöhung gegen Ausgabe neuer Aktien, endgültig bei dem annehmenden Unternehmen verbleiben, dieses vielmehr verpflichtet ist, dem Berechtigten die angenommenen Gelder nach Maßgabe der hierüber getroffenen Vereinbarungen zurückzuzahlen.

⁵ Im alten Merkblatt sprach die BaFin von „banküblichen“ Sicherheiten. Voraussetzung ist nach der BaFin, dass die Sicherheiten so bestellt werden, dass sich der Anleger im Sicherungsfall aus diesen Sicherheiten unmittelbar, d.h. ohne die rechtsgeschäftliche Mitwirkung Dritter, befriedigen kann. In Betracht kommen insoweit beispielsweise Bürgschaften und Garantien von Kreditinstituten, ggfs. auch Grundpfandsicherheiten an inländischen Immobilien.

⁶ Vgl. RegBegr. zum Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2002/87/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.12.2002 (Finanzkonglomeraterichtlinie-Umsetzungsgesetz), BT-Drs. 15/3641, S. 36.

⁷ Vgl. RegBegr. zur 6. KWG-Novelle, a.a.O.

⁸ Vgl. RegBegr. zum Finanzkonglomeraterichtlinie-Umsetzungsgesetz, a.a.O.

⁹ BaFin, a.a.O., S. 4.

¹º BaFin, a.a.O., S. 4.

¹¹ Vgl. RegBegr. zum Finanzkonglomeraterichtlinie-Umsetzungsgesetz, a.a.O.

3 Kommentare

  1. Vielen Dank für diese gute (Auf-)Klärung Herr Dr. Schanz

  2. Dietmar · · Antwort

    Ich denke, dass der Beitrag inhaltlich sehr interessant, aber für einen Laien nicht verständlich genung geschrieben ist. Ich wünsche mir klare, eindeutige und auch für den Laien verständliche Beiträge.

    1. Vielen Dank für den konstruktiven Hinweis. Ich werde mich künftig bemühen, dies zu beachten.

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